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    原創空間
    試論不安抗辯權
    時間:2016-12-20 | 地點: | 來源:原創:黃惠

    摘要:我國《合同法》借鑒了大陸法的不安抗辯權制度,在第68、69條中對其做出了規定,但與傳統大陸法不同的是,我國不安抗辯權制度吸收了英美法預期違約制度的規定,體現了大陸法和英美法日趨融合的時代潮流,但難免存在紕漏之處,基于此,本文試對我國合同法的不安抗辯權制度做出評述。
     關鍵詞:合同法 不安抗辯權  預期違約  
     
    全國人大九屆二次會議于1999年3月15日通過了《中華人民共和國合同法》,這是一部充分體現了“私法精神”的合同法,它的誕生標志著我國社會主義市場經濟體制的進一步完善與成熟,也是新世紀我國在依法治國進程中的重大立法舉措。合同法中建立了比較完善的抗辯權制度,特別是不安抗辯權制度同時吸收了預期違約制度和傳統不安抗辯權制度的優點,從而成為世界各國相應制度中較為完善的制度。但正因為該制度同時吸收了兩大法系的內容,也造成了立法上的一些矛盾,導致了個別條文之間有沖突?;诖?,本文試對我國合同法的不安抗辯權制度做出評述。
    一、不安抗辯權的基本理論
    (一)抗辯權的概念及形態
    抗辯權是指對抗相對人行使請求權的權利。雙務合同履行中的抗辯權是指在符合法定條件時,雙務合同中的一方當事人可以對抗對方當事人的履行請求,暫時拒絕履行其合同義務的權利。這一抗辯權是由雙務合同當事人所互負的債務履行的關聯性所決定的。我國《合同法》第66條、67條、68條規定的同時履行抗辯權制度、先履行抗辯權的制度、不安抗辯權制度共同構成我國的抗辯權制度體系。
    (二)不安抗辯權的概念、特征及各國立法的相關規定
     1、不安抗辯權的概念及設立不安抗辯權制度的必要性:
    (1)概念:不安抗辯權,又稱保證履行抗辯權,是指雙務合同中有先為給付義務的當事人一方因他方當事人的財產顯著減少或經營狀況惡化而有難為對待給付的情形時,在他方未為對待給付或提供擔保前有拒絕自己給付的權利。我國《合同法》在第68條規定了不安抗辯權制度,即“應當先履行債務的當事人,有確切證據證明對方有下列情形之一的,可以中止履行:(一)經營狀況嚴重惡化;(二)轉移財產,抽逃資金,以逃避債務;(三)喪失商業信譽;(四)有喪失或者可能喪失履行債務能力的其他情形。當事人沒有確切證據中止履行的,應當承擔違約責任。”
    (2)設立不安抗辯權制度的必要性:
    不安抗辯權制度并不是純粹的法律邏輯的產物。它能在大陸法上產生和發展,并為眾多國家合同立法所采納,甚至對各國產生了深刻的影響,最重要的原因并不在于它有理論上的合理性,而在于它在實踐中的積極意義以及它與立法者所希望的借合同法張揚的價值目標的契合。
    ①、公平性原則的要求 。在現代社會中,大多數雙務合同的訂立和履行均非同時進行,雙方當事人履行義務的期限也往往不一致,往往會約定一方先履行給付。任何一方當事人總是期望簽約后對方屆時履行合同,但是由于各種社會經濟因素瞬息萬變,在合同有效訂立到合同履行的期限內,會出現許多不可預見的情況,這些情況很可能使得合同在今后無法履行或難以履行。面對種種極具現實可能性的巨大的違約威脅,任何先履行一方都不會愿意坐以待斃,把自己的重大經濟利益交給變幻莫測的未來;而恰恰相反,為了自己的利益或避免損失的擴大,他們總會千方百計地去克服和解決,但傳統的合同法給予他們的空間和余地實在太窄了,于是不安抗辯權作為平衡合同雙方當事人利益的一種預防措施應運而生。不安抗辯權使先履行一方避免了那種于他極端不利的地位,使合同雙方當事人的權利義務關系不致失衡,使公平原則在合同關系從成立到消滅的各個階段均得以貫徹,讓先履行方獲得相應的救濟手段。
        ②、效益性原則的要求。 法律經濟學理論認為,所有法律活動,包括一切立法和司法以及整個法律制度事實上是在發揮著分配稀缺資源的作用,因此,所有法律活動都要以資源的有效配置和利用——即追求效率最大化和最大限度地增加社會財富為目的。貫徹不安抗辯權制度,就能使社會損失降低到較小限度。在后履行方出現不能履約的可能時,如果不采取不安抗辯權制度,先為給付方只能按有效合同對待,并在履行期限屆滿前依約履行。很明顯,所有的一切支出,完全有可能因對方的最終不履行行為成為不必要,這就導致了社會資源的極大浪費。相反,如果采取不安抗辯權制度,先為給付方就有權及時從合同中解脫出來,并通過其他措施,防止情況的進一步惡化,從而使損失降低到最低限度。
    2、不安抗辯權的特征:
    (1)它是一種法定抗辯權。
    (2)它是一種延期抗辯權,即只發生使其履行義務向后推遲,而不是消滅其履行義務。
    (3)它具有留置擔保的性質。不安抗辯權作為一種拒絕對方履行請求的抗辯權,其目的不在于讓對方先向自己履行而是將本來應當先向對方履行的給付暫停而保留在自己的手中,以避免給付以后不能取得相應的對價而受到損害,這實質上是對應為之給付的暫時留置,以擔保自己的債權能夠實現。而不安抗辯權行使的結果,也是在對方恢復履約能力或者提供適當的履行擔保時恢復履行,或者在對方不能提供適當擔保也不能恢復履約能力時解除合同,這足以體現不安抗辯權的擔保性質。①
    3、大陸法系國家立法關于不安抗辯權的規定:
    由于在商品經濟條件下,大多數雙務合同的訂立和履行均非同時進行,且雙方當事人履行義務的期限不一致,往往約定一方先履行其給付,因此,不安抗辯權制度在實踐中具有重要意義。各國合同立法均有明文規定:
    例如:《法國民法典》第1613條規定:如買賣成立后,買受人陷于破產或處于無清償能力致使出賣人喪失價金之虞時,即使出賣人曾同意延期支付,出賣人亦不負交付標的物的義務。但若買受人提供到期支付的保證則不在此限。
    《德國民法典》第321條規定:雙務契約當事人的一方應向他方當事人先為給付者,如他方的財產狀況于契約訂立后顯形減少有危及對待給付的請求權時,在他方未為對待給付或提出擔保前,得拒絕履行自己負擔的給付。
    我國合同法關于不安抗辯權的規定,是在原《涉外經濟合同法》第17條:“當事人一方有另一方不能履行合同的確切證據時,可以暫時中止履行合同,但是應當立即通知另一方;當另一方對履行合同提供了充分的保證時,應當履行合同”。
    縱觀各國的不安抗辯權制度,尤以德國法的規定最為典型。法國法的規定只對買賣合同的出賣人適用,而依德國法第321條的規定,凡雙務合同,其中任何一方當事人負先給付義務而遇對方財產顯形減少時,均可主張不安抗辯權。我國原《涉外經濟合同法》在這一點上與德國法相同,但是對不安抗辯權的成立要件卻只規定了一條,即“有另一方不能履行合同的確切證據”,至于另一方不履行合同的原因則在所不問,因此顯得過于籠統,而新《合同法》第68條對不安抗辯權的成立要件作出了系統的規定,完善了我國的不安抗辯權制度。
    (三)不安抗辯權的成立要件
    合同當事人行使不安抗辯權,應當符合下列要件:
    1、當事人須因雙務合同互負債務。
    不安抗辯權與同時履行抗辯權、后履行抗辯權同屬于雙務合同的履行抗辯權,只有在當事人互為對待給付、一方不履行是導致對方履行利益無法實現的情形下,才有必要產生另一方的履行抗辯權。
    2、當事人一方負有先履行的義務。
    不安抗辯權是合同的先履行方在其預期利益有不能實現的危險時享有的履行抗辯權,其發生的前提是權利人負有先履行義務,因此,不安抗辯權不發生于同時履行合同的情形,也不發生于先履行方不履行之時。
    3、后履行義務一方有喪失或可能喪失履行債務能力的情形。即合同成立后,后履行方的當事人發生變化,并且這種變化導致其不能履行合同義務或可能不能履行合同義務。這是行使不安抗辯權的關鍵條件,根據我國《合同法》第68條的規定,這些情形主要包括:
    (1)經營狀況嚴重惡化:
    這一點可以從多方面來分析,如原材料供應不足、產品積壓、財務惡化支付困難、資不抵債,瀕臨破產等,“嚴重”強調的是惡化的程度,說明不是一般的虧損。
    (2)轉移財產、抽逃資金,以逃避債務:
    企業的財產表明企業對外承擔民事責任的能力,資本真實、充足、維持不變是公司資本制的基本要求,也是生產經營的物質保障。轉移財產、抽逃資金,一方面直接影響其生產經營狀況,另一方面也意味著其對承擔民事責任能力下降,特別是這些行為是基于逃避債務的目的時,其主觀惡性之大,顯示了其履約的虛假性。
    (3)喪失商業信譽:
    商業信譽是現代市場經濟主體的生命,是其經濟能力的具體表現,它表明了在經濟交換關系中的可信賴性。良好的商業信譽更是一種無形的資產。如果一方當事人喪失其商業信譽,則等于切斷了其融資、融物的渠道,當其履約能力不足時,必會產生不能履行債務的后果。
    (4)有喪失或者可能喪失履行債務能力的其他情形:
    比如說自然人處于疾病或限制人身自由狀態,法人面臨解散等等,該條是一種彈性的規定,適用現實生活中可能發生而立法時又無法一一列舉的情形,同時留給法官自由裁量的權利。如后履行一方喪失履行能力但不體現為財產減少及經營惡化的情況。例如:特定物的買賣合同,應當先付款的一方在付款時發現該特定物已滅失,不可能交付時,可行使不安抗辯權,拒絕付款。又如,提供勞務的合同,應先付勞務費的一方發現該提供勞務者因病致殘,勞務合同不可能履行,可拒絕先行支付勞務費。該條款使不安抗辯權的適用范圍加以擴大,以適應市場經濟的發展需要。
    4、后履行義務一方沒有對待給付或提供擔保。
    不安抗辯權是為保護先履行義務的一方在獲得對待履行上的“不安”狀況而設置的②,所以如果后履行義務一方已提供擔?;蛞褳閷Υo付,則先履行義務一方的履行利益已得到保障,其預期債權并無預料不到的危害,所以不成立不安抗辯權。
    (四)主張不安抗辯權的當事人的義務
    我國《合同法》為兼顧合同雙方利益的均衡,在賦予應當先履行債務的一方當事人享有不安抗辯權的同時,又為主張不安抗辯權的應當先履行債務的當事人規定了兩項附隨義務:
    1、通知義務:
    法律要求主張不安抗辯權的當事人一方,應當立即通知對方。因為不安抗辯權的行使,只取決于權利人一方的意思表示,無須征得對方同意③。法律使其負即時通知義務,是為了避免對方當事人因不知情而遭受損失,同時也
    是為了對方在獲得通知之后采取對應措施,及時提供充分擔保,以此消滅不
    安抗辯權,使自己的合同債權得以實現。
    2、舉證義務:
    法律為防止不安抗辯權的濫用,杜絕任意借口對方不履行債務或者有不能履行債務的可能而中止履行自己應先為履行的債務,破壞合同之債的嚴肅性,規定主張不安抗辯權的一方負有舉證責任,以確切證據來證明對方有法定情形并足以危及其債權的實現?!逗贤ā返?8條第2款明確規定:“當事人沒有確切證據中止履行的,應當承擔違約責任”,這也正是《中華人民共和國民事訴訟法》第64條第1款:“當事人對自己的主張,有責任提供證據”的法律要求,亦是行使不安抗辯權當事人義不容辭的義務。
    (五)不安抗辯權的法律效力
    《合同法》第69條明確規定了行使不安抗辯權的法律效力,即“當事人依照本法第68條的規定中止履行的。應當及時通知對方。對方提供適當擔保時,應當恢復履行。中止履行后,對方在合理期限內未恢復履行能力并且未提供適當擔保的,中止履行的一方可以解除合同”。具體表現為:
    1、中止履行合同債務
    “中止”具有暫停履行或延期履行合同債務的含義,而不具有終止,消滅合同的效力,其目的不在于使既有合同關系消滅,而是維持合同關系。如果先履行方解除合同,則其行為構成違約,后履行方可要求其承擔債務責任。先履行方中止履行,應當通知后履行方,通知方式以口頭或書面形式均可。因此,只有對方對履行合同提供充分擔?;蛘咦髁藢Υ男袝r,不安抗辯權即消滅。
    2、解除合同
    行使不安抗辯權的當事人中止履行后,若對方不提供擔保,且在合理期限內法定的難為給付之狀況無改變,抗辯權行使人可行使解除權解除合同。不安抗辯權在這種情況下的行使,即由延期抗辯權轉化為永久抗辯權④。
    二、不安抗辯權制度與預期違約制度之比較
    (一)預期違約制度的特征
    預期違約制度是英美法獨有的制度。它最早起源于英國1853年的霍切斯
    特訴戴·納·陶爾案。。
    預期違約亦稱先期違約,包括明示毀約和默示毀約兩種。所謂明示毀約是指在合同履行期限到來之前,一方當事人無正當理由而明確肯定地向另一方當事人表示他將不履行合同。所謂默示毀約是指在履行期限到來之前,一方當事人有確鑿的證據證明另一方當事人在履行期限到來時,將不履行或不能履行合同,而另一方又不愿提供必要的擔保。默示毀約規則是在1894年,英國格辛夫人訴辛格一案中確立的。它實際上是一種推定的預期違約。
    預期違約的特征:
    1、預期違約行為表現為未來將不履行義務,其造成的是信賴利益的損害。
    2、預期違約行為侵害的對象是期待的債權,而不是現實的債權。
    3、預期違約具有特殊的補救辦法。
    (二)不安抗辯權制度與預期違約制度的比較
    大際法中的不安抗辯權制度與英美法中的預期違約制度相對應。
    1、不安抗辯權與明示毀約的比較:
    在明示毀約的情況下,預期違約與不安抗辯權并沒有直接聯系。因為行使不安抗辯權的前提是債權人能夠證明債務人有不履行債務的可能或者有不具備履行債務的條件。而明示毀約中債務人已經明確表示其將不履行合同,意味著不履行債務的必然發生,無須債權人去證明。因此,明示毀約與不安抗辯權的適用前提有所不同。
    2、不安抗辯權與默示毀約的比較:
    不安抗辯權與默示毀約極為相似。兩者的聯系可以表現為“一方當事人于行使不安抗辯權前,對方的行為狀態往往是抗辯權人借以推知其是否構成預期違約的基本條件之一” ⑤。但是不安抗辯權與默示毀約有著本質的區別:
    (1)兩者的性質不同:
    不安抗辯權作為免除先為給付的特殊法律事由,作為先履行義務一方當
    事人的一種抗辯權,是合同履行中當事人采取的一種自我保護的防御性措施。默示毀約是債務人于債務到期之前,默示地拒絕履行將來應當履行的合同債務。它在性質上違反了合同當事人應“相互寄于期望”的原則⑥,屬于債務人不履行合同債務的行為。同時基于一方的默示毀約,另一方當事人產生的是請求權,即可以請求對方履行合同或提供擔保乃至起訴請求法院判處對方違約。從這種法律效力來看,預期違約制度無疑更為積極。
    (2)兩者的適用前提不同
    默示毀約不以雙務合同當事人債務履行是否存在先后順序為前提。無論雙方當事人是否有義務先作出履行,任何一方均可依法在對方預期違約時中止履行合同尋求法律救濟。
    而不安抗辯權適用的前提條件之一就是當事人的債務履行順序存在先后之分。
    (3)兩者行使權利的依據不同:
    大陸法中不安抗辯權的行使依據僅限于后給付義務人財產狀況惡化,財產明顯減少,有難為對待給付之虞;
    而默示毀約所依據的是債務人在準備履行合同過程中的行為或事實狀態,具體講它不僅包括財產明顯減少,還包括債務人經濟狀況不佳、商業信譽不好、債務人在準備履行及履行過程中的行為或債務人的實際狀況表示債務人有違約的危險等情形。
    (4)過錯是否作為構成要件的規定不同:
    在大陸法中,不安抗辯權的成立,無須對方主觀上有過錯,只要其財產在訂約后明顯減少并有難為給付之虞即可,至于何種原因引起,則在所不問。
    在英美法中,默示毀約則要求對方當事人主觀上必須有過錯,即只要債務人不能按時提供履約之保證,就視為其主觀上有過錯。
    (5)法律救濟手段不同:
    ①預期違約制度的救濟方式:
    在明示毀約中,當事人一方明示毀約時,另一方可以根據自身的利益作出選擇,既可以解除合同并要求賠償損失,也可以置對方的提前毀約于不顧而繼續保持合同的效力,以等待對方在履行期屆至時履約,若對方屆期仍不履行,則提起違約賠償之訴。
    在默示毀約中,預見他方將違約的一方當事人可以中止履行合同義務請求對方提供履約擔保,如果對方在合理的時間內不能提供履約的充分保證,可視為對方毀約,從而解除合同并請求損害賠償。
    ②大陸法不安抗辯權制度的救濟方式:
    在不安抗辯權制度中,先履行義務一方當事人的救濟方式是權利人中止履行合同債務,一旦對方提供充分擔保,則應繼續履行自己的債務。不過在對方不提供擔保的情況下,權利人是否可解除合同,大陸法系各國卻都規定的相當模糊。
    三、對我國不安抗辯權制度的評述
    (一)我國不安抗辯權制度的特點及具體體現:
    我國《合同法》對不安抗辯權制度作出了相當完備的規定,具有以大陸法系的傳統理論與立法例為基礎,同時借鑒吸收了英美法系有益規定的特點,是極具立法創見和特色的。
    具體表現為:
    1、在不安抗辯權的適用前提這一問題上,我國合同法第68條堅持了大陸法系對不安抗辯權適用前提的規定:即當事人的債務履行順序應存在先后之分。
    2、在不安抗辯權的成立要件這一問題上:
    傳統大陸法系不安抗辯權的成立要件有兩項:(1)須在雙務合同成立后對方發生財產狀況之惡化;(2)須對方財產顯形減少有難為給予之虞⑦。而我
    國合同法第68條則增加了轉移財產、抽逃資金,以逃避債務、喪失商業信譽、有喪失或可能喪失履行債務能力的其他情形等三種情況,將各種有害于合同履行,危及交易秩序的行為均包括在內。這一規定吸收了英美法系中預期違約制度的合理成分,從而彌補了傳統大陸法系關于不安抗辯權制度的不足之處。
    3、在過錯是否作為構成要件這一問題上:
    我國合同法第68條的規定基本上不考慮當事人的主觀過錯問題,與傳統大陸法的理論一致,但在第69條規定的解除合同的條件中則與預期違約中默示毀約規則相同,即“中止履行后,對方在合理期限內未恢復履行能力并且未提供適當擔保的,中止履行的一方可解除合同”。該條文表明未恢復履行能力或者未提供適當擔保的當事人在主觀上是存在過錯的。
    4、在法律救濟手段上,我國不安抗辯權制度規定的救濟方式:第一是中止履行,這與傳統大陸法是一致的;第二是解除合同,這一點則是吸收了英美法系預期違約制度的合理之處,從而構成了一個較為完整的權利救濟體系。
    (二)完善不安抗辯權制度的建議:
    1、我國《合同法》于68、69條規定了不安抗辯權制度,于94條第2款規定了預期違約制度,兩種制度在結構上連接的不夠嚴謹,因而在實際運用中會出現沖突,即當68條規定的4種情形構成94條第2款規定的重大預期違約時,受損害一方當事人是依68條先中止履行合同,等待對方提供擔保呢?還是依照94條規定直接解除合同呢?《合同法》并無明確規定,筆者認為在這種情況下,應當允許受損害的當事人根據對自己有利的原則來進行選擇。
    2、《合同法》第69條規定,當后履行的一方提供了“適當擔保”后,先履行一方應恢復合同的履行,但對于“適當擔保”的“適當”程度,法律卻沒有明確做出規定,這樣就給先履行一方留下可乘之機,先履行一方可以以擔保不適當為由拒絕履行其根本不愿履行的合同,從而造成后履行一方的損失。因此,應當對“適當擔保”做出明確的司法解釋,使法律更加清晰。
    3,《合同法》對舉證責任的要求相當嚴格。當事人行使不安抗辯權要求“有確切證據”,否則將承擔違約責任。行使不安抗辯權一方負舉證責任是應該的,但即使在市場規則較完善的國家,要取得“確切證據”也非易事,更何況目前我國法制環境還不完善,要掌握“確切證據”相當困難,需付出大量人力和物力。此雖可避免權利被濫用,卻將大大增加當事人的行使成本。證據的“確切”程度也不明確,怎樣才算“確切證據”?這將出現你提出證據,對方會反駁證據不確切,造成扯皮局面。因此,有必要在要求先履行方負舉證責任的同時,要求后履行方負一定的反證責任,以減少行使不安抗辯權的使用成本。
     
    結語:
     
    綜上所述,我國《合同法》確立的不安抗辯權制度還是相當成功的,它將大陸法系的不安抗辯權制度和英美法系預期違約制度有機結合起來,形成了有中國特色的不安抗辯權制度,體現了大陸法系和英美法系融合的時代潮流,代表著世界民商法發展的趨勢,填補了我國以往立法的空白,使在信用經濟條件下,保護先給付義務人的合法權益,真正做到了有法可依。對于存在的一些問題,可以通過司法解釋和庭審實踐共同加以解決。
     
     
     
    注釋:
    ①龍翼飛主編:《新編合同法》,中國人民大學出版社,1999年5月第一版,72頁
    ②郭明瑞、房紹坤著:《新合同法原理》,中國人民大學出版社,2000年8月第一版 205頁
    3王家福主編:《中國民法學·民法債權》法律出版社 1991年9月第一版   406頁
    ④宋海萍、何志、畢獻星著:《合同法總則判解研究與適用》,人民法院出版社,2001年1月第1版   460頁
    ⑤宋海萍、何志、畢獻星著《合同法總則判解研究與適用》,人民法院出版社,2001年1月第1版   465頁
     ⑥劉文華、任雪芳主編《中華人民共和國合同法釋論與實務操作》中國方正出版社,1999年3月第1版   281頁
    ⑦王家福主編:《中國民法學·民法債權》,法律出版社   1999年9月第一版 405頁
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