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    國外政策/法規
    人民司法 | 吳在存:美國破產重整及管理人制度的考察與啟示
    時間:2018-10-19 | 地點: | 來源:吳在存 北京市第一中級人民法院

        美國是目前世界上破產法制最為發達的國家之一,美國破產法以其廣泛的調整對象、復雜的制度設計和高度的常態化實施著稱。我國現行破產法在制定時參考、借鑒了包括美國在內的各國破產法律制度,其中破產重整和管理人制度是創新亮點。2018年6月,筆者帶隊對美國破產重整及管理人制度司法實踐及改革發展進行了專題考察,與美國破產協會以及華盛頓、舊金山兩地破產法院進行了廣泛深入的交流??傮w而言,雖然兩國法律制度、法律文化環境不同,但對建立和完善公正的破產制度存在高度共識,都對有效拯救面臨困境但仍有經營前景的企業予以關注。此次考察,美國破產法對經濟社會生活所發揮的實際功效,以及美國破產重整和管理人制度在程序公開透明的基礎上追求公平和效率的制度安排,給筆者留下深刻的印象,并認為對于我國實現破產制度市場化、法治化、規范化發展具有一定借鑒參考價值。

    一、美國破產重整及管理人制度的基本情況

    (一)美國破產法律制度基本框架

    美國破產法屬于聯邦立法,目的是防止債務人利用各州立法的不統一,跨州轉移財產、逃避債務。為確保破產法在全國的統一適用,美國憲法將制定破產法的權利賦予美國國會,而不是每個州的議會。最初的破產法于1800年由國會通過,歷經沿革,形成目前以1978年破產法典為主要法源的破產法律制度。由于英美法系破產法是在借鑒大陸法系破產立法的基礎上產生的,因此長期體現為成文法的形式。我國企業破產法在立法結構和主要內容安排上與美國破產法典有相近之處,只是后者明顯更加龐雜。

    現代美國破產法秉承兩項宗旨:一是平等對待全體債權人;二是為誠實的債務人提供新生的機會。遵循以上宗旨,美國破產法在政策取向上強調經濟效率和擔保物權的充分保護,強調鼓勵重整;在機構組織上設置破產專門法院、聯邦托管人,將專業化審判與破產行政管理事務分流;在程序啟動上不設置破產原因且適用主體寬泛。在高度發達的商業和完備的社會信用體系中,破產程序演進成為聯邦法院運用最為頻繁的司法程序。

    (二)美國破產法院及破產法官任免情況

    美國聯邦法院體系從上到下是聯邦最高法院、聯邦巡回法院、聯邦地區法院。破產法院是聯邦地區法院的一個組成部分,但又獨立于聯邦地區法院。每個區法院都有一個破產法院,因此,94個區法院對應有94個破產法院。破產法院屬于聯邦地區法院的一個專門審理破產案件及相關案件的部門,在地位和職能上都與我國專業破產審判庭類似,但由于兩國的司法體制、破產制度本身和實施的巨大差異,二者也有諸多不同。美國破產法院在財政上和法律適用上獨立于各州,在職能上與破產行政管理性和事務性工作脫鉤,因此,雖然隸屬于聯邦地區法院,但破產法院有獨立的辦公場所、獨立的法庭和雇員。

    美國破產法官屬于聯邦法院法官,由區法院的上級法院任命,即巡回法院進行任命。全國破產法官的總數由國會確定,如果一個區法院有1名以上的破產法官,應選舉1名首席破產法官。破產法官任期為14年,任期屆滿后,經巡回法院所在的審判區、司法委員會的同意,可以留任180天直至確定繼任者。破產法官雖然不具備“憲法第3條法官”的身份,非由總統任命,不是終身制,但具有高度的專業性和崇高的職業聲望。經過一百多年的發展,美國全國破產法官與非破產法官的比例基本上達到了1:2的程度,[①]這是我國目前很難企及的。除此以外,每名破產法官都可以任命1名秘書、1名法官助理等,美國全國有3000到4000名司法輔助人員,負責破產案件立案和信息管理等工作。如加利福尼亞州北區破產法院共有4個分區辦公室,共計7名破產法官,每名法官配備一至兩名法官助理和1名書記官。

    (三)美國破產案件審理情況

    1.案件類型

    美國破產案件包括6類:適用第7章的破產清算案件、第11章的重整案件、第13章有固定收入的個人的債務調整案件、第12章個體農戶或漁民的債務調整案件、第9章市級政府破產案件以及第15章跨境破產案件。其中,適用第7章和第11章的破產案件占絕大部分。

    所有破產案件均由專業破產法官審理,但不涉及任何爭訟的常規性管理事務由聯邦托管人及管理人負責。僅因破產案件的進行才發生的核心爭訟由破產法官進行聽審,并作出終局裁判。該類爭訟包括債權異議、財產豁免、重整計劃批準的異議、偏頗行為的撤銷等。此外,還有非核心爭訟,即自己的命運取決于州和聯邦的普通法或成文法,而與聯邦破產法無關的爭議或訴訟。[②]對于該類爭訟,破產法官只能向聯邦地區法院提交關于事實認定和法律結論的建議,再由聯邦地區法院審查。但若當事人明確同意,破產法官也可以對非核心爭訟組織庭審并作出終局裁判。據華盛頓哥倫比亞特區聯邦地區破產法院法官介紹,由于當事人都同意由其審理非核心爭訟,因此對非核心爭訟案件的受理限制對其沒有影響。

    2.破產案件審理情況(見圖表1)

    從美國全國來看,2017年適用第7章的破產清算案件為486347件,占比61.6%,其中商業破產案件2萬件;適用第十一章的重整案件為7442件,占比0.9%。適用第11章的案件與美國經濟形勢密切相關(見圖表2),2008年金融危機之后,2009年重整案件大幅上升,從2008年不到1萬件飆升達到15189件,這也是迄今為止重整案件歷史最高點。從重整企業資產規模來看,資產規模達到50億美元以上的企業重整較少,大部分重整案件主要涉及資產規模在10億到50億美元的企業。

    從地區來看,2017年,加州北區破產法院歸檔破產案件9394件,與2016年的10607件相比,下降了11.4%。從2013年以來的統計數據來看,加州北區破產案件一直呈逐年下降趨勢,2017年最低,下降到1萬件以下。但是從商業破產案件數量來看,近5年商業破產案件逐年呈小幅上升趨勢,2017年商業破產案件占該地區同年破產案件總數的5.8%,2016年占比5.4%,2017年比2013年上升1.8個百分點。

    (四)美國聯邦托管人與破產管理人制度

    1.聯邦托管人

    美國在1978年設置了新的聯邦政府機構即聯邦托管人機構,除北卡羅來納州和阿拉巴馬州以外,聯邦托管人負責履行與破產案件有關的行政性職責。聯邦托管人隸屬于司法部,由美國司法部長任命和監督,獨立保護破產相關各方利益而本身并無經濟訴求。據介紹,目前美國聯邦托管人機構共有職員1000人左右。全美各地聯邦托管人的行動由聯邦托管人執行辦公室在辦公室主任的領導下統籌協調,其職能包括確定管理人名冊、指定并監督管理人、審查管理人報酬、復核和決定重整計劃和披露文件、指定和監督債權人委員會、監督破產案件的進程、進行破產審計等。[③]以上列舉的聯邦托管人的職能,尤其其中有關對管理人監督管理的部分,在我國基本上被劃分為破產審判職能,由法院負責實施。

    2.破產管理人

    美國的破產管理人又稱為破產信托人或受托人,是破產財團的代表人。管理人雖然不享有破產財產的所有權,但(除DIP模式重整案件外)需要對破產財產進行占有、管理和處分并代表財團起訴和應訴。我國破產管理人雖然沒有明確的受托人法律地位,但我國企業破產法中(除債務人自行管理的重整案件外)關于管理人對破產財產接管、管理、處分和代表債務人參與訴訟的職責,與美國的立法模式在總體邏輯上是對應的。

    破產管理人名冊的確定以及指定由聯邦托管人負責,雖然債權人對管理人的確定有一定的選擇權,但較少行使。美國的破產管理人又可稱為私人破產管理人,與聯邦破產管理人相對——在被指定或選定的人不愿履職的情形下,聯邦托管人將成為管理人。美國的私人管理人名冊則可以理解為我國的管理人名冊,其成員并不隸屬于政府,可以是自然人(通常也是律師和會計師)或法人,并具備相應的資質和履職能力,在個案中無利害關系。據美國破產協會統計,美國從事與破產有關的代理律師約為135.6萬人,我國約為32.5萬人。這一數據對比從一個側面反映了我國亟待加強破產管理人隊伍建設。

    美國破產法典規定了法院經一定程序可以依管理人申請或依職權對管理人提供的服務給予合理的報酬,并對必要費用予以報銷;對于確定報酬時法院所應當考慮的因素、對于重復計費的禁止,以及分段比例遞減的計算口徑(美國管理人報酬的支付比例為5000美元以內25%;5000-5萬美元10%;5萬-100萬美元5%;100萬美元以上3%)都與我國相關法律規定相近。[④]但是按照破產法典的計算方式,美國小額和超大額的破產案件,管理人報酬限額遠遠超過我國,而中等案件報酬則少于我國。我國在無產可破案件較多而管理人援助資金仍不夠完善的現狀下,這種模式可能更利于以較多報酬的案件反哺無報酬案件,從而維持行業正常運轉。

    (五)美國破產重整制度

    此次專題交流,只對更有借鑒意義的美國破產法第11章中針對企業法人而進行的商事破產重整程序進行研討。中美兩國破產重整制度在價值追求和基本架構方面具有一致性,都要對重整與清算的受償程度進行比較,兩種程序都可自愿或強制啟動并能夠相互轉化,重整中也并不排除對于債務人進行部分變價或全部清算。但在具體重整制度安排上,美國重整制度具有以下獨特內容:

    1.經管債務人。在美國,債務人在重整程序啟動后,原則上可以作為經管債務人(簡稱DIP,或稱自我管理人、占有債務人)。第11章重整案件中最重要的法律角色就是同時具備債務人和管理人雙重身份的經管債務人。在我國有關重整程序的所有比較法研究中,DIP模式無疑是被提及最多的詞匯,也是美國破產法最具特色的貢獻之一。在DIP模式的重整程序中,管理人的一切義務、權利與職權(除了調查債務人這項職權外),均可自動由經管債務人行使,也就是說,繼續保留債務人對經營與財務事項自行管理的權利。經管債務人在破產重整程序中具有兩種身份:一種身份是重整程序中的債務人自身;另一種身份是法定的對破產財團負有信義義務的代表人,因此經管債務人的職責包括經營業務、管理破產財團、尋求重整計劃的表決通過與批準。

    2.債權人委員會和股東委員會的設置。由于管理人的缺位,除小型企業重整外,所有第11章案件必須設立無擔保債權人官方委員會,其成員由聯邦托管人指定,對其所代表的債權人群體負有信義義務。此外,聯邦托管人還可以指定設立額外的特種債權人委員會或股東委員會,代表不同的群體利益。官方委員會有資格提起派生訴訟,并且在重整計劃的通過中往往扮演重要角色,對于經管債務人形成重要的制衡。

    3.重整程序中法院的地位和作用。破產重整程序啟動之后,破產法院在重整程序中居于主導以及最終決定的地位。一方面,法院是司法裁判的主體、參與程序的主角;另一方面,法院也是程序的控制者和監督者。比如,如果債務人在規定期限內沒有提出重整計劃或者其重整計劃未被債權人接受,債務人就失去了提出重整計劃的專有權;如果管理人在重整程序中違反忠誠和勤勉義務,損害企業及債權人的利益,破產法官有權重新委任管理人。

    (六)預重整程序

    預重整,即債務人向法院提出破產申請前,預先與其他利害關系人協商、決定重整計劃之內容以及各利害關系人權益的保護,在多數債權人表決通過后,再向法院提出重整申請,進入法庭內程序后擬制債權人為表決,省略重整計劃草案表決程序的模式。預重整的特點在于,無須像傳統的庭外處置一樣獲得異常高比例的債權人認可,但實施預重整將不可避免地啟動第11章的程序。由于先期已有部分程序在法庭外啟動,故預重整可以無須適用全部的破產程序。預重整的方式可以避免傳統重整程序的拖延和巨大成本,但要求公司申請破產之前向債權人充分披露財務狀況,否則債務人企業就必須修改并向法庭重新提交重整計劃,或者因為重整計劃忽略其他債權人的利益而導致二次重整。美國破產法院不介入預重整程序。


    二、對美國破產重整及管理人制度的思考

    (一)注重發揮破產重整程序中的市場驅動力,以充分博弈實現各方主體利益的平衡保護

    美國破產重整制度的基本理念是使重整中的利害關系人獲得債務人企業的運營價值,通過重整受益?;谶@樣的理念,營業價值的維持就顯得十分重要。為了保存和復興企業本身,美國破產法給予債務人相當大的自主權,包括自愿破產、DIP制度、運用商業判斷標準實施重整期間的公司行為等。也正因此,雖然地位略低于債權人,破產企業股東在破產重整制度中依然被認為是利益相關人并受到重視,賦予股東提交重整方案的能力。而無擔保債權人可通過委員會的形式對債務人實施監督,擔保債權人則通過單個行使特定權利的方式保障自身權益。通過在經管債務人和債權人、股東之間分配權利的方式達到互相制約的效果,防止出現權利的偏袒,并出現不公平的現象。

    在法律搭建的權利義務框架下,美國破產重整制度具有市場驅動的特點,非常注重市場在重整中發揮的作用,將重整程序視為市場競爭的延續而非終結。該程序是一個協商導向的程序,通過該程序制訂一個最終能獲得債權人和股東一致通過的重整計劃,是重整案件的核心目標。雖然出于對債務人自主控制權的尊重,美國法院通常不代替債務人進行商業選擇,但美國破產法官作為監督方嚴密監督破產案件的方方面面。

    我國法院在重整程序中的介入程度要高于美國法院。事實上,重整程序中運營價值與清算價值的比較評估、投資資金的整合配置、各方利害關系主體利益的重新安排,都需要市場機制在重整制度中發揮基礎性作用,法院并不能取代各方進行商業判斷,這亦并非法院的本職和強項。法院并不需要對所有破產事務進行決策,相反應當充分利用利害關系人的主動性和積極性推進破產程序的進程,并發揮法院的監督作用,主要對重整程序進行違法監督和形式監督。當然,強調破產重整的市場化導向和市場在資源配置中的決定性作用,需要結合我國的具體國情,在破產企業誠信程度平均水平不高、加速清理僵尸企業的大環境下,要防止破產重整制度成為過剩產能變相回流的新渠道。

    (二)強化對重整各方利益訴求的監督保障,兼顧公平價值與效率價值。

    破產重整作為概括執行程序,需要解決的是全體債權人的平等清償問題。在美國破產重整程序中,債權人委員會(以下簡稱債委會)和股東委員會是程序亮點之一。由無擔保債權人組成的官方委員會對經管債務人的自行管理進行制衡,委員會成員對其所代表的債權人負有信義義務。債委會最重要的職責在于就重整計劃與管理人直接協商,并向所代表的債權人說明重整計劃的情況并提供建議。債委會還有權對債務人的業務和財務狀況進行調查,并根據調查結果采取相應措施,此外,債委會還享有提起派生訴訟的資格。[⑤]為需要兼顧可能實現的股東權益,在必要情況下也可以設立股東委員會。在設立委員會的事項上,公權力扮演最終的決定者。聯邦托管人以及法院均可以在必要時裁定指定額外的特種債權人委員會或股東委員會來代表該利益群體發聲,所有委員會的實際成員最終由聯邦托管人來指定。由此可見,美國破產重整程序中通過保障各方利益代表的充分發言權來促使公平價值的實現,同時賦予法院通過公權力的監督和制約,來保障程序效率和成本可控,推動破產重整有序進行。

    相比之下,我國債委會的職權主要是對債務人財產的管理、處分、分配的監督,更側重的是在清算程序中的權利行使。立法并沒有規定債權人對重整計劃的制訂享有參與權,雖然實踐中為了保障重整計劃的通過,管理人或債務人在制定重整計劃時需要聽取債權人的意見,但立法對于債權人在重整計劃中投資金額數額的確定、股東權益的調整、債務的重新安排等方面的發言權并無保障,亦沒有額外設立委員會的相關規定。我國破產重整程序的債委會機制可借鑒美國法上的規定,尤其是在債務人自行管理模式下,應當對債委會的類型、權利進行適當豐富和擴充,適時可以設立股東委員會,保障不同群體的利益平等表達,同時由法院對私權利的行使進行監督,實現公平價值與效率價值的統一。

    (三)借鑒預重整相關機制,降低制度成本,提升程序效率。

    關于預重整,美國著名破產法教授 Lopucki 對其定義為:債務人向法院提起重整申請前已經完成重整計劃并成功征集到同意投票通過該計劃。[⑥]本文僅探討預重整模式,對不得省略重整計劃草案表決程序模式不作研究。預重整作為破產實踐中逐步發展起來的結合法庭外重組和破產重整二者優勢的拯救程序,與傳統的破產重整程序相比,具有時間確定、保留控制權以及更少的行政干擾等優勢,而相比法庭外重組,預重整并不需要取得全體債權人的同意,可以有效約束鉗制現象,因此預重整程序在美國實踐中廣泛運用。在具體論述該程序的運行機制層面,披露聲明、征集投票、債權人確認以及鎖定協議是4個核心的運行程序。我國破產法并未明確規定預重整程序,但在實踐中亦已有預重整程序的司法創新實踐。在今年最高人民法院發布的《全國法院破產審判工作會議紀要》中,對于探索推行庭外重組與庭內重整制度的銜接作出了規定,明確重整程序啟動后,可以重組方案為依據擬定重整計劃草案提交人民法院依法審查批準。目前實務操作中需要解決的問題是,如何看待預重整中達成的框架協議的效力?對此可以借鑒美國破產重整程序中的相關規定,即在申請破產后對重整計劃進行確認時可以直接適用申請前征集投票的結果(同意或反對),只要征集投票所進行的信息披露與相關法律所規定的信息披露的充分性標準一致,或者信息披露的條件必須符合破產法相關規定的標準。除了信息披露義務以外,包括征集投票的對象以及程序、債權人確認程序以及鎖定協議(保證債權人不會將債權轉讓給他人)等機制,都可以為我國預重整機制的構建提供借鑒參考。

    (四)適度放開自行管理模式下的債務人權利,明確債務人權利邊界。

    如前所述,在美國破產重整程序中的DIP模式下,公司一旦提出重整申請,就自動獲得經管債務人這一新的法律主體資格,同時扮演著原先的債務人和管理人角色。為了保障困境企業的運營價值能夠最大限度滿足各方利益訴求,美國破產法對債務人設定了一系列權利界限和監督機制,此外,還通過設立無擔保債權人的官方委員會、股東委員會并參與重整計劃的形成、監督執行來保證利益相關人的充分代表權。但法院往往十分尊重債務人的商業判斷,而且管理人的指定是極少的例外而非常態。由于我國破產法并未對債務人自行管理的適用條件作出明確規定,容易導致債務人因懷疑能否掌握企業自主權而對是否進入破產重整程序猶豫不決。當然,由于美國DIP制度根植的經濟土壤的差異,該制度在我國的適用模式不可一概參照。在DIP制度中的債務人,指的是債務人的管理層而非股東,而美國公司是董事會中心主義,我國的公司是股東會中心主義,公司運作體制的不同造就了美國具有成熟的職業經理人隊伍。而在我國,仍然有大量的家族式企業、一言堂模式,成熟穩定的經理人隊伍尚未成長壯大,并且在當前我國信用評價體系尚不健全、民營企業管理混亂的背景下,過度放開債務人的自主經營權,容易導致重整程序的濫用,甚至成為逃廢債的工具。因此,雖然該種重整模式具有靈活高效和鼓勵企業高管選擇重整程序的優勢,但由于中美基本的經濟生態和法律文化存在差異,我國的債務人自行管理模式仍須結合當前具體國情逐步適度改進,對債務人的自主權予以適當放寬和調整。此外,破產法對于債務人自行管理模式下債務人的權利規定過于原則籠統,容易導致債務人的權限過于膨脹,因此,應當對該模式下債務人的權利行使界限進行明確。借鑒美國法上的經管債務人理念,設定債務人的信義義務和對債務人監督的機制,例如管理人和審查人機制,并明確債權人可以參與重整計劃的制定,以此對債務人的權利形成一定的制衡。

    (五)增強利害關系人在管理人指定上的自主權和能動性,豐富管理人類型

    在美國,傳統意義上的管理人指的是主持破產清算的管理人,在重整程序中指定管理人是少數例外,個案中的破產管理人概由聯邦托管人負責遴選和任命。聯邦托管人指定管理人之前,會與各利害關系人就人選問題進行磋商,磋商對象通常包括債務人、各官方委員會、申請前后的貸款人和其他關鍵債權人。這些利害關系人也可以提出自己的推薦人選,但最終結果由聯邦托管人獨立決定。我國的管理人指定方式包括搖號、競爭以及推薦3種方式,債權人以及債務人對于通過前兩種方式指定管理人均無發言權,而推薦方式僅適用于經過行政清理、清算的商業銀行、證券公司、保險公司等金融機構的破產案件,并且人民法院接受的是金融監督管理機構的推薦。理論上,提前與利害關系人就管理人的選任進行溝通,有利于增強各方信任,從而提升破產程序效率。在我國的破產審判實踐中,已經出現了由債權人從管理人名冊中自行推薦管理人,再由人民法院根據推薦結果指定管理人的變通方式,但該種方式可能導致管理人中立立場的喪失,甚至引發權力尋租。權衡的方式是,通過立法頂層設計擴大推薦選任模式的適用范圍,同時借鑒美國破產法模式,指定時盡可能多地聽取各利害關系人的意見,最終由法院確定管理人最終人選。

    此外,在重整程序中指定個案管理人時,聯邦托管人會設置其認為必要的技能組合要求,比如有復雜金融訴訟經歷的律師、對詐欺行為有豐富調查經驗的個人等。[⑦]我國《全國法院破產審判工作會議紀要》提出了完善管理人隊伍結構的要求,對此還應當結合案件的審理情況,具體分析個案中對管理人的選任標準。在美國重整程序中,對管理人除了有相關管理能力之外,還側重于對債務人不誠信行為追責能力的要求,因為美國重整案件的管理人是在經管債務人違反信義義務時的替代指定。而在我國重整案件中,管理人能力需求可能更多傾向于對困境企業的挽救以及對資源的整合等方面。對于管理人的利益沖突回避問題,美國破產法要求被指定的管理人必須披露與包括聯邦托管人在內的所有利益主體間的關系,以增加程序的透明度。由于我國的破產案件大多數采用搖號指定管理人的方式,雖然立法也規定了管理人應當回避的情形和主動回避的義務,但實踐中管理人幾乎沒有主動披露其與各方利害關系人是否存在利益沖突,而由法院主動審查管理人的獨立性和客觀性耗費較大的司法成本,實踐中也不易操作,故我國在破產案件實踐中可借鑒美國管理人的披露義務,在案件中出具相應的說明。

    (六)借鑒聯邦托管人制度,區分破產案件中法院的司法裁判職責與行政管理職責

    聯邦托管人制度是美國破產審判專業化的重要內容。自1978年開始,美國聯邦司法部下組建美國破產管理署,在首都華盛頓設有聯邦托管人辦公廳,作為破產管理署的中樞管理機構,并在全國設有21個分署,分別管理全國及各自轄區的破產事務。美國破產管理署的使命是監督破產案件管理工作與程序流程。聯邦托管人在性質上屬于獨立于司法機關和立法機構的破產事務執行機構,為捍衛債權人、債務人的利益以及公共利益而實施權力,在破產案件中不以謀求任何經濟利益為目標,基本職能既包括保護債權人,也保護債務人免受破產制度濫用的危害,而且還執行重要的公共政策,比如監管醫保需求和記錄、保護養老金安全等,幫助聯邦和各州以及地方政府征收未付的稅收。[⑧]目前美國的破產司法與破產管理體制呈現明顯的三元格局:破產法官專司司法裁判;破產管理署(聯邦托管人)負責破產管理與程序流程監督;作為私人職業者的破產管理人負責具體破產案件的日常工作。據華盛頓哥倫比亞特區聯邦地區破產法院的法官介紹,該院僅有1名破產法官,但平均每年受理破產案件約1300件,最高可達2200件,如此高效的審判效率得益于聯邦托管人制度。每年需要這名法官親自處理的案件僅約75件至120件左右,法官的大部分時間用于研究破產法律問題。

    我國破產審判中,破產法官的工作囊括了指定監督管理人、協調債權人債務人利益、建立府院協調通道、維護公共利益等,類似于聯邦托管人制度建立之前美國破產法院的職責,即一方面任命破產管理人,一方面參與對債務人的監督和整個破產案件的管理。此外,還需要審理相當一部分的衍生訴訟,并協調建立府院對接渠道,通常情況下是出于維護重整過程中債務人運營價值的需要以及公共利益的平衡。這種權責配置體系下破產法官集司法權與行政權于一身,帶來的問題一方面是容易誘發權力濫用,法官不僅指定、監督管理人,而且在衍生訴訟中管理人亦作為破產企業的代表參加訴訟,破產審判中權力的過分集中誘使法官與管理人形成利益共同體,滋生司法腐敗。更重要的是,辦案與辦事相結合的工作方式,使破產法官疲于應付破產審判外部事項,為協調重整程序中的公共利益與債務人、債權人利益而不得不承擔審判之外的職責,相應配套機制、統籌部門的缺位帶來的后果是法官壓力增加、審判效率低下、債務人的運營價值不能得到最大化的維護。鑒于此,可以考慮借鑒美國的聯邦托管人制度,在條件成熟的時候設立類似破產管理署的破產事務性專門管理機構。該管理機構應屬于政府部門,相應的工作人員屬于公務員,將破產審判中的行政管理監督職責分解給相關工作人員。由此來進一步拆分破產審判中的司法裁判職責和行政管理職責,提升破產審判的公正和效率。


    三、構建市場化、法治化破產審判工作機制的路徑

    破產制度是商品經濟發展到一定程度的必然產物,同時該制度的理念設計和法律構架為商品經濟的持續發展提供了保障。美國的破產立法與歷史上的經濟蕭條緊密聯系,發展和完善于高度發達的商品經濟,因此一直呈現出鮮明的市場化特征。與美國不同,我國的破產立法和司法實踐則經歷了從政策導向到市場導向的轉變,法院在破產程序中的角色也經歷了從裁判者到裁判與服務并重的轉換。市場化破產制度是現代化市場經濟法律制度的重要組成部分,是鼓勵誠實守信企業家精神的支撐和后盾,也是提升營商環境的重要途徑。通過此次考察,筆者認為,以下工作是實現市場化破產的基礎性工作,應當著力加以推進:

    (一)建立府院破產統一協調機制

    破產審判具有很強的外部性,破產案件的妥善處理,不能僅靠法院一家,需要統籌協調相關政府部門共同解決。市場與行政、行政與司法的良性互動和互相支持,是促進市場資源在破產程序中有效調配的重要保障。筆者建議,應建立由相關政府部門牽頭的府院破產統一協調機制。政府部門成員單位可包括經信委、國資委、發改委、住房城鄉建設委、人力社保局、財政局、稅務局、工商局、金融局、銀行、公安等部門;統一協調機制可包括風險隱患預警與信息傳遞機制、跨部門聯動與應急協調機制、工作例會制度等,通過府院統籌企業依法退出工作,協調解決破產企業審判涉及的產權瑕疵、債務處理、職工安置、稅收優惠、信用修復、企業注銷以及刑民交叉、打擊逃廢債等重點難點問題。

    (二)完善管理人履職保障與自我管理制度

    管理人職責的有效發揮是破產審判的關鍵。對尚未建立管理人報酬援助資金以及未成立管理人協會的地區來說,大量無產可破案件如無人墊付費用,則相關費用只能由管理人自己承擔,這對管理人隊伍的健康發展極為不利。因此,筆者建議財政部門針對無產可破案件中管理人報酬及破產費用保障問題推動建立破產援助專項資金,避免破產案件管理人長期處于零報酬狀態,切實提高管理人工作積極性。同時,筆者建議民政部門就加強破產管理人隊伍建設問題推動建立破產管理人協會,通過實現破產管理人的行業自治,全面提升管理人隊伍的整體素質,提高管理人專業化水平。

    (三)切實發揮重整制度對危困企業的拯救功能

    重整制度代表了現代破產法的發展趨勢,也是挽救困境企業最重要、最有效的制度,但長期的破產司法實踐中,重整成功的企業仍屬個例,破產重整的制度價值尚未得到彰顯。在世界銀行營商環境評價體系中,辦理破產是一項重要指標,其中關于重整程序的實踐得分又是評價辦理破產的指標之一,因此,重整制度的良好實踐對預防企業破產以及營造良好營商環境具有重要意義。筆者建議通過聽證、咨詢政府相關部門、第三方專業機構等方式,結合債務人企業陷入困境的原因、企業財務指標等因素,綜合識別判斷債務企業是否具備挽救價值和再生可能、是否符合產業發展方向。對于具有救治價值的困境企業采取司法救治,積極引導適用破產重整程序,努力實現多方利益共贏。同時,應當大力支持債權人、債務人、出資人、戰略投資人等利害關系人為挽救企業所作的預重整等相關工作,探索庭外重組與庭內重整制度的銜接。針對企業具體情況靈活采取保留企業主體、引資入企的存續式重整,或者注銷企業主體、全部或部分出售轉讓企業營業事業的出售式重整等模式,最大程度實現對困境企業的盡量挽救。

    (四)進一步加強破產案件專業化審判機制建設

    破產案件的審理不僅是認定事實和適用法律的單一過程,而且是一項需要統籌兼顧、多方協調、整體推進的系統工程。破產法官不僅需要具備法學理論知識,還需要具有解決社會矛盾、處理應急事務、協調各方利益等綜合能力,因此,破產法官的培養需要一定周期和一定的保障條件。此次訪問的美國破產法官任職年限都在25年以上,具有深厚的理論功底和豐富的實踐經驗,在涉及非核心爭訟案件時,當事人均同意由破產法官來審理,一定程度體現了對破產法官專業水平的認可和信任。在我國破產審判專業化建設方面,首先,在團隊建設上應當保持人員相對穩定。目前有些破產法官有不少之前沒有接觸過破產案件,都是邊學邊做、邊學邊審。這在開始階段是正常的,但是隨著破產審判的深入,需要知識和經驗都有一定積累的破產法官應對更為復雜的情況,因此保持破產法官隊伍的穩定,既是破產審判的現實需要,也是國際通行做法。其次,要完善法院內部績效考核等配套措施,根據破產案件審判規律單獨制定考核標準,充分反映法官審理破產案件的實際付出及承擔的各種壓力,提高法官審理破產案件的積極性和主動性。最后,要積極搭建破產審判調研督導平臺,通過對典型案例、審判動態等方面內容進行實時交流,對重大復雜、新類型破產案件進行研討,以及定期組織召開破產審判工作會議等,及時統一破產案件法律適用,構建常態化、長效化破產案件專業審判機制。

    (五)從頂層設計層面解決破產企業涉及的特殊問題

    現有與破產相關的制度規定往往關注對正常經營常態企業的調整,缺乏對處于困境和破產程序中非常態企業必要的政策支持和保障,涉及減免稅務負擔、重整企業信用修復、打擊逃廢債等諸多重要問題均未建立配套制度和機制,影響市場化破產的進程。在減免稅務負擔方面,筆者建議有關部門對破產狀態下企業的征稅問題進行專門規定,對破產企業特別是重整企業給予減免稅等方面的政策傾斜。目前對破產程序中的企業按正常經營的企業征稅,導致降低了全體債權人的清償率或者增加了企業破產重整成本。在打擊逃廢債方面,筆者建議出臺強化董事責任的法律及政策規定,特別是強化刑事責任,以有效打擊假破產真逃債行為,真正發揮破產法的作用,保障債權人的清償利益,實質解決清償率低的問題。同時,應建議建立逃廢債黑名單,將法定代表人或企業主外逃或無法聯系、不能提交完備賬冊導致無法清算、非法轉移資產等情況的企業,列入名單予以公布,實行諸如限制出境、高消費以及動產、不動產過戶變更,不得出任任何公司的董事、高級管理人員,不得享受政府財稅政策,不得進入政府采購與工程招投標等制裁,打擊假破產真逃債的行為。在重整企業信用修復方面,應完善破產企業在引入戰略投資人后人民銀行征信系統修復政策,支持債務人企業破產重整。

    (六)推動構建高效、包容、健康的企業破產理念

    美國破產制度已經成為法律文化的重要組成部分,申請破產是正常的法律行為。而我國企業家寧可采用民間高利貸這種方式來緩解負擔,有的甚至以跳樓等自殺方式來逃避債務,也不愿申請破產。在我國,企業家對破產法寬容、保護失敗誠信債務人的作用普遍認識不夠,不懂得積極利用破產挽救機制來解決債務危機。因此,加大對破產審判的正面宣傳力度,提升社會公眾尤其是企業家對破產制度價值和功能的認識,大力宣傳破產保護理念,在全社會范圍內培育和建立起健康的破產文化氛圍,無疑是推動破產制度市場化、法治化、常態化實施的加速器。

    結語

    美國破產重整以及管理人制度經過數百年的發展,已經相當成熟并且在實踐中得到廣泛的運用,在一定的時空場域下最大化地激發了破產制度的內生活力,發揮破產挽救功能使無數企業走向重生。當前我國的破產法律制度正面臨前所未有的發展機遇,實務中有關破產重整制度、管理人制度的新理念、新思路和新舉措不斷涌現,為我國破產法的頂層設計提供了大量的司法案例和樣本。結合我國當前政治經濟形勢和歷史文化土壤,借鑒美國破產制度中的相關先進經驗,在向外借力的基礎上不斷向內挖潛,對于構建高度市場化、規范化和法治化的破產法律制度,助力我國現代經濟體系的建設,具有重要意義。
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